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Escritório Wedy Advogados
 
Miguel Tedesco Wedy:
Prisão Cautelar: Constituição e Utopia

PRISÃO CAUTELAR: CONSTITUIÇÃO E UTOPIA.
(Artigo de Miguel Tedesco Wedy, publicado em Ensaios Penais em Homenagem ao Professor Alberto Rufino Rodrigues de Sousa, Ricardo Lenz Editor, 2003, p. 601 a 620).

Conheci pessoalmente o Professor Alberto Rufino R. R. de Sousa na defesa da dissertação de Mestrado do Professor Ney Fayet Júnior, na qual o mesmo obteve o grau máximo, o que veio apenas confirmar o seu invulgar brilho, bem como a instrução segura do orientador, ora homenageado. Posteriormente, como seu aluno no Curso de Mestrado em Ciências Criminais da PUC, tive o privilégio e a honra de desfrutar de sua sólida cultura jurídica, de seu aquilatado conhecimento filosófico e, acima de tudo, de suas lições de vida. Recordo-me que certa feita, discorrendo sobre a atividade do advogado, o Professor Alberto Rufino R. R. de Sousa disse: - "para o exercício da advocacia o profissional deve gravar a ferro e fogo duas palavras no estandarte de sua consciência : perseverança e utopia".

O assunto que se quer tratar nestas breves linhas diz respeito ao grave problema das fundamentações apócrifas e anti-instrumentais da prisão cautelar, decorrentes da oceânica separação, no Brasil, entre o direito processual penal e as regras constitucionais e universais referentes aos direitos humanos.


I) PROCESSO, CONSTITUIÇÃO E DIREITOS HUMANOS.

O homem, como é notório, é um ser coexistencial, capaz de sobreviver apenas com a interação, o intercâmbio e a troca de experiências. Ocorre, porém, que a pessoa humana atua sempre na busca de bens, concretos ou não, existentes em quantidade insuficiente na sociedade. Assim, age premida por suas necessidades, como disse Feuerbach. A ordem de cooperação espontânea, referida por Hayek , não foi e nem será capaz de atender todas as demandas do homem. Por conseguinte, a ambição humana, a sua insaciável vontade de conquista, provoca os conflitos intersubjetivos de interesses.

Como salienta Guasp , o conflito intersubjetivo vem caracterizado como uma colisão de atividades entre os diversos membros do tecido social, ou seja, como uma incompatibilidade exteriorizada entre várias atitudes dinâmicas assumidas pelas partes que dão lugar ao conflito. Assim, tais conflitos são inevitáveis, pois fazem parte da natureza humana e são próprios da crueza cotidiana da vida.

A sociedade, contudo, não poderia assistir inerte à resolução sobre tais conflitos, o que se daria pela vindita, pela defesa privada, em síntese, pela opressão do mais forte sobre o mais fraco. Daí a necessidade da constituição do Estado, como ente detentor do monopólio da justiça, capaz de decidir sobre os conflitos existentes. O que se espera do Estado, portanto, é que ele não evite apenas a destruição da sociedade pela defesa privada, mas transforme-a, atuando de forma a buscar a plena liberdade dos indivíduos e a máxima igualdade possível.

Assim, é sólida a assertiva de Jescheck, quando ressalta, em sentença llapidar, que "la misión del derecho penal es la protección de la convivencia humana en la comunidad".

Também é sabida a íntima relação existente entre direito material e direito processual. É impossível separá-los, mais ainda na seara penal. Isso porque não pode haver uma pena sem o respeito ao devido processo penal ou como refere Aury Lopes Júnior, na esteira de Gomez Orbaneja , não existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal senão para determinar o delito e atuar a pena, o que ressalta e soergue o caráter instrumental do processo penal, mais acentuado e saliente que o do processo civil.

O processo penal, assim, faz parte de um sistema judiciário, por sua vez espécie do sistema constitucional, derivado do sistema político , e deve guardar coerência com o direito penal e com o próprio sistema constitucional. O legislador ao erigir um sistema processual está constrito por disposições constitucionais. A Constituição é, pois, um complexo normativo ao qual deve ser assinalada a função da verdadeira lei superior do Estado, quer porque ela é fonte de produção quer porque lhe é reconhecido um valor normativo hierarquicamente superior que faz dela um parâmetro obrigatório de todos os atos.

Além disso, pode-se afirmar, de forma insofismável, que o legislador e o jurista, por um critério heteropoiético de limitação, estão constritos também por disposições universais de direito penal e de direito processual penal. A sustentação de um sistema processual democrático, garantidor das liberdades civis está estribada, por conseguinte, não só na Constituição do país, como também nas cartas universais referentes aos direitos humanos.

Michael Freeman, em artigo relevante acerca da Declaração Universal dos Direitos Humanos, refere que a mesma deveria ser vista como uma proposta harmonizada para um código legal moral da comunidade internacional, com uma moralidade com padrões mínimos, não um sistema moral amplo, mormente porque, na atualidade, poucas culturas endossam o assassinato político de civis, prisões arbitrárias, detenções sem julgamento ou julgamentos injustos. A interpretação e a construção cotidiana do sistema jurídico-processual conforme os regramentos constitucionais e universais protetores dos direitos humanos não pode ser uma opção, mas um dever do operador do direito.

Assim, é irretratável a lição de J. Goldschmidt, ao referir que "los principios de la política procesal de uma nación no son otra cosa que segmentos de su política estatal en general. Se puede decir que la estructura del proceso penal de una nación no es sino el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de su Constitución".

Em virtude do exposto, pode-se afirmar que o processo penal está assentado num complexo de sistemas concêntricos, que se auto-sustentam, assim como ocorre com todos os institutos processuais, como as cautelares pessoais. A ligação entre processo penal e prisão, via de conseqüência, é umbilical. Não pode haver prisão sem expressa previsão legal, sem autorização formal advinda do Poder Legislativo, eleito conforme os princípios e regramentos democráticos, limitado, como referido outrora, por disposições constitucionais e universais.

Em conseqüência, não pode haver prisão sem que ocorra, pari passu, um processo ou uma investigação preliminar, exceto nos casos de prisão em flagrante. Nos demais casos, deverá ocorrer sempre, seja no período de investigação preliminar, seja no decurso processual, uma ordem judicial, plenamente fundamentada e respeitadora dos preceitos e princípios garantidores das liberdades individuais.

O processo se configura não apenas como um instrumento para a aplicação da pena, mas, fundamentalmente, como um dique ante o abuso de poder, o exercício arbitrário do monopólio de jurisdição ou do direito de punir do Estado.

Decorre do exposto, uma maior relevância para o caráter instrumental do processo, pois fundamental para a tutela dos direitos civis.

Aury Lopes Júnior, discorrendo sobre a instrumentalidade do processo, adverte que esta é a sua própria razão de existência: "la instrumentalidad del proceso penal es la razón de su existëncia. Tal instrumentalidad afecta al Derecho Penal, a la pena, a las garantías constitucionales y a los fines políticos y sociales del proceso".

Dessa forma, o processo alcança uma perspectiva puramente instrumental, produzindo não só efeitos jurídicos, mas também sociais e políticos. O processo, portanto, deve ser entendido como o manto protetor capaz de obstar os vilipêndios aos direitos fundamentais, como mecanismo de tutela, não apenas preocupado em buscar a paz social, mas sim em equilibrar a disfunção existente entre Estado e indivíduo. É um instrumento de prevenção contra os abusos estatais, os vilipêndios à cidadania, as agressões às garantias fundamentais, a produção desenfreada, por exemplo, de penas antecipadas por medidas cautelares pessoais.

Isso tudo, pois, na atualidade, se assiste, de forma perplexa, ao borbulhar de novas formas punitivas, mais estigmatizadoras do que as tradicionais, comprometidas com o ideário de uma justiça instantânea, imediata e altamente lesiva. Como refere Nobili:

"hoy asistimos a um progresivo empobrecimiento de la eficácia de la sanción como momento de restauración del orden violado y a una correspondiente recuperación de la finalidad de prevención y de intimidación, de manera pronta y ejemplar, dentro del juicio penal...es el proceso que se convierte en pena, por retomar la recordada ecuación carneluttiana".

Assim, a instrumentalidade do processo deve ser também uma barreira de proteção ao acusado, de maneira a buscar a real e verdadeira paridade de armas entre acusação e defesa, geradora da efetiva igualdade entre as partes.


A EQUIVOCADA CONSTRUÇÃO DO REQUISITO E DO FUNDAMENTO DA TUTELA CAUTELAR A PARTIR DA TEORIA GERAL DO PROCESSO

O mesmo ponto de vista antes sustentado deve ser o suporte, o alicerce, a viga mestra dialética e argumentativa acerca das prisões cautelares. Em que pese o dever estatal de buscar a segurança coletiva pela perseguição e neutralização dos desviantes, jamais se poderá entender a medida cautelar pessoal senão como um instrumento.

Em particular, não se deve esquecer da lição de Aragoneses Martínez, de que "las medidas cautelares suponen el punto más crítico del difícil equilibrio entre los dos intereses, aparentemente contrapuestos, sobre los que gira el proceso penal: el respeto a los derechos del encausado - aquí, el derecho a la libertad - y la eficacia en la represión de los delitos, como medio para restablecer el orden y la paz social".

Ou seja, tem-se uma nítida confrontação entre os interesses do Estado, almejando a paz social, e os do indivíduo, pugnando pela manutenção de sua liberdade. Consoante a isso, há, na sociedade moderna, uma demanda crescente de segurança, alimentada pela necessidade social de proteção, com o intuito de que o provimento provisório compense temporariamente "estados de necessidades sociais e agudos".

Grande problema ocorre na tentativa de criação de uma teoria geral do processo, buscando a união entre os processos civil e penal, mormente quando se trata de cautelares. Embora se exija uma efetiva situação cautelanda em ambos os casos, não há como negar a diferença abissal entre os objetos atingidos pelas cautelares civil e penal.

Os discursos jurídicos que defendem uma teoria geral do processo desvirtuam o processo penal, enfraquecem-no, o que pode gerar conseqüências desastrosas, como bem salienta Adauto Suannes.

Ora, confundir os interesses protegidos num processo civil com aqueles protegidos no processo penal é um equívoco crasso. O processo penal, por sua natureza, tutela interesses públicos, já o processo civil responde aos interesses privados.

Na concepção unitária de processo, o conceito de lide penal contrapõe as pretensões do Estado ( ius puniendi) e do réu (status libertatis). Assim, "o conteúdo conflitivo do processo desnuda as funções instigadas pela defesa social ". Já na concepção garantista, existem dois interesses públicos, "o da liberdade do cidadão e a necessidade de acertar o caso para a contenção da vontade privada de vingança".

A concepção conflituosa de processo colide com a visão garantista de jurisdição. Na análise garantista do processo, a parte lesada é excluída do conflito, em prol do Estado, que não detém as aspirações privadas de vingança e talião. O Estado, ao contrário, "como ente jurídico e político, avoca para si o direito (e também o dever) de proteger a comunidade e inclusive o próprio delinqüente, como meio de cumprir sua função de procurar o bem comum, que se veria afetado pela transgressão da ordem jurídico-penal, por causa de uma conduta delitiva" . Só assim se poderá impor ao desviante a repressão mínima necessária.

Em síntese, num processo penal garantista, sem a contaminação de impróprias concepções civilistas e defensivistas, mais do que uma guerra entre partes, o que se verifica é um processo acusatório de caráter publicístico, mantenedor das garantias do acusado, jamais o colocando na condição de inimigo moral da sociedade .

Parece-me, portanto, que a transposição irrefletida de teorias e conceitos próprios do processo civil para o processo penal não é segura, pois pode enfraquecer os fundamentos de um processo penal democrático e garantista. Esse posicionamento é sustentado por inúmeros doutrinadores, a começar por J. Goldschimdt, que ressalva a existência de seriíssimas complicações no paralelismo entre processo penal e processo civil.

Na lição de J. Goldschimidt, o fenômeno processual civil difere, de forma acentuada, do fenômeno processual penal, já que "la pena se impone un processo, porque es una manifestación de la justicia y porque el processo es el camino de la misma; y la jurisdicción penal es la antítesis de la jurisdicción civil, porque ambas representam las dos ramas de la justicia establecidas ya por Aristóteles" . Em outras palavras, a jurisdição civil representa uma justiça distributiva, enquanto a jurisdição penal apresenta caráter corretivo ou repressor.

Na mesma linha segue Aury Lopes Júnior ressaltando que "é necessário criar-se categorias jurídicas próprias para o processo penal, adequadas às particularidades de seu objeto. Essa análise pode ser sentida, por exemplo, na análise dos requisitos das medidas cautelares do processo penal em que...não existe identidade com os conceitos do processo civil".

Calamandrei, por exemplo, influenciou a doutrina tradicional, que aplicou ao processo penal os conceitos e definições do mestre italiano referentes ao processo civil, mormente ao tratar do requisito e do fundamento das prisões cautelares. Ou seja, identificou-os com o fumus boni juris e o periculum in mora, o que, respeitosamente, não parece adequado. Não se trata, na hipótese, de negar a ligação e a influência recíprocas dos processos civil e penal, mas sim de ressaltar os pontos nevrálgicos em que eles se afastam.

Por conseguinte, não há ponto mais distanciado entre o processo civil e o processo penal do que na esfera cautelar, ora pela dessemelhança de conceitos, ora pela diferença radical dos objetos atingidos pelas medidas cautelares.

A relevância das cautelares pessoais decorre da dicotomia referente a sua aplicação ou não aplicação. Caso a regra seja a prisão cautelar, corre-se o risco do erro judicial, da violação de direitos fundamentais. Do contrário, caso abolidas as cautelares pessoais, corre-se o risco da impunidade, do descrédito do sistema democrático baseado na eqüidade e na justiça.

Geraldo Prado assevera a existência de um processo penal cautelar, embora, formalmente, inexistam disposições específicas no Código de Processo Penal, na medida em que por processo se entenda, com Carnelutti, o conjunto de relações jurídicas, no caso dispostas à satisfação de uma pretensão de natureza processual, concernente à proteção dos processos de conhecimento e execução penais.

No processo penal, temos o direito à liberdade, o mais importante depois do direito à vida, enquanto, no processo civil, temos a satisfação de interesses que não dizem respeito à liberdade, que não agridem o direito de ir e vir do cidadão do povo.

Em síntese, o processo penal cautelar, particularmente as medidas cautelares pessoais, atingem a pessoa humana, com direitos e deveres, e a parte, com expectativas e cargas. Assim, em que pese a inegável contribuição do direito processual civil para a transformação do direito processual penal, deve ser feita a devida distinção, com o objetivo de construir um sistema processual de cautelares garantidor dos direitos fundamentais.

Dessa forma, entendemos como a finalidade das medidas cautelares a busca da máxima efetividade do processo e, assim, a eficaz aplicação do direito de punir. Tal definição constrói a devida característica de instrumentalidade das medidas cautelares pessoais, com o objetivo de equilibrar a dicotomia entre medidas coercitivas e direitos fundamentais.


DO REQUISITO DAS PRISÕES CAUTELARES

A referência antes feita, acerca dos problemas de um transplante de institutos do processo civil para o processo penal são salientes e visíveis quando se trata do requisito fundamental das prisões cautelares. A antiga lição de Calamandrei referente ao processo civil, acabou transferida pelos doutrinadores ao processo penal, de maneira quase acrítica. O bom senso, contudo, a contesta.

Banacloche Palao e Aury Lopes Júnior abordam a questão e, didaticamente, afastam o conceito tradicional de fumus boni iuris.

Ortells Ramos, por exemplo, exige a certeza sobre a existência do delito e a mera probabilidade de autoria do imputado para a configuração do fumus comissi delicti, "es decir que si la comisión de um delito no es segura, no es posible decretar la prisión provisional".

Não se deve confundir, a bem da verdade, probabilidade de existência do delito com certeza sobre a existência do delito. A probabilidade do delito deve estar presente para a decretação da cautelar, o que não significa certeza absoluta sobre a existência e o cometimento do delito.

Parece mais equilibrada a concepção clássica de Carnelutti, tendo em vista que o juízo de certeza só poderá ocorrer ao final, com a sentença. O jurista, assim, deve atentar para o fumus comissi delicti, para a efetiva e real probabilidade de existência do delito, para claríssimos elementos de constituição de prova que afastem, de forma segura, qualquer dúvida razoável sobre a inexistência do delito.

Ou seja, no confronto entre os elementos positivos e negativos do delito devem preponderar, para a concretização da medida cautelar, os primeiros. Seguindo Carnelutti, podemos definir os elementos positivos do delito como a prova de que a conduta é aparentemente típica, ilícita e culpável. Elementos negativos seriam as causas de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito, consentimento do ofendido, etc.) e de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa, potencial consciência da ilicitude, etc.).

A máxima de Carnelutti, segundo a qual os indícios suficientes de culpabilidade não servem de suporte para a decretação das medidas cautelares, é intocável. Ora, indícios suficientes de culpabilidade não deveriam nem servir para uma imputação, quanto mais para a detenção pessoal. Ainda segundo Carnelutti, também não se deve exigir o juízo de certeza para a decretação das cautelares pessoais, pois este só seria atingido supostamente pela sentença. Assim, seria o juízo de probabilidade que nortearia a concessão das cautelares.

O juízo de probabilidade tampouco poderia significar o equilíbrio entre elementos positivos e negativos do delito. Como se anotou antes, a cautelar pessoal deveria ser balizada pelo triunfo absoluto dos elementos positivos sobre os negativos. Em verdade, numa interpretação estribada nos direitos fundamentais e, principalmente, no princípio da presunção de inocência, pode-se afirmar que havendo qualquer elemento negativo do delito, estaria obstaculizada a medida cautelar pessoal.

Essa postura procura estabilizar a disfunção já referida entre Estado-indivíduo, privilegiando a liberdade como regra, principalmente num sistema democrático-garantista.

Para tanto, deveria o juiz, de forma racional, analisar todos os elementos do delito, desde a existência de uma ação ou conduta humana, passando pelo tipo penal, com todos os seus elementos normativos, subjetivos, objetivos, até alcançar o dolo, resultado, nexo causal e tipicidade.

Posteriormente, caberia ao julgador vislumbrar a existência ou não de indícios justificadores ou exculpadores do delito, que afastariam a providência cautelar contra a pessoa. Via de conseqüência, a medida cautelar deve vir estribada por um conjunto razoável de provas, legalmente carreadas aos autos, que afastem qualquer indício razoável de inexistência de uma conduta humana dolosamente dirigida para um fim, típica, ilícita e culpável.

Por fim, num sistema ideal de instrução, não se poderia esquecer da lição de Gimeno Sendra sobre a necessidade de afastamento da autoridade responsável pela prisão cautelar, a fim de evitar o pré-julgamento e possíveis erros judiciais. Assim, o juiz responsável pelas medidas cautelares não deveria jamais sentenciar, pois estaria "contaminado" por preconceitos anteriores. Ou seja, a prevenção deveria ser um elemento definidor da incompetência e não da competência do juízo.


DO FUNDAMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS E DA MOTIVAÇÃO ACEITÁVEL PARA SUA DECRETAÇÃO

Além do requisito da fumaça de existência do delito, o fumus comissi delicti, a medida cautelar pessoal exige, para sua perfectibilização, a ocorrência de um perigo para o desenvolvimento do processo ou para a aplicação da lei penal.

Para a doutrina civilista de Calamandrei, que forneceu fortes subsídios à doutrina do processo penal cautelar, o periculum in mora significa o risco decorrente do atraso temporal até que seja prolatada uma sentença definitiva. Essa concepção é francamente contrária à realidade do direito processual penal que, por natureza, haverá de ser formal e longevo.

O fundamento da prisão cautelar é, em verdade, o periculum libertatis. Não se deve falar em perigo na demora da prisão cautelar, mas em perigo decorrente da liberdade do sujeito passivo da prisão cautelar, que está destruindo provas, ameaçando testemunhas e colocando em perigo a integridade da instrução criminal.

A medida cautelar não deve servir para aplacar a ira social, a vontade da turba ignara, a ânsia de vingança do povo, em geral insuflado pela opinião midiática. O único fundamento para a medida cautelar, numa visão garantista, deve ser a imperiosa e irretorquível necessidade do processo, consubstanciada na evitação da destruição das provas e da coerção e ameaça às testemunhas.

Portanto, caso se queira uma fundamentação conforme o Estado garantista, não se deve falar em clamor público , ordem pública , gravidade social da conduta e muito menos em ordem econômica ou magnitude da lesão à ordem econômica. Tais concepções, em verdade, refletem o caráter anti-instrumental da prisão no Brasil.

Banacloche Palao salienta que a maior parte da doutrina entende que a finalidade básica da prisão provisória é a de evitar a frustração do processo impossibilitando a fuga do réu e permitindo a eventual execução da pena. Dentro desse fim, poder-se-ia incluir também o de assegurar o êxito da instrução e impedir a ocultação de meios de prova.

Deve ser seguida, nesse tópico, a lição de Carnelutti, segundo a qual a presunção de inocência impõe ao juiz que presuma a obediência do acusado ao chamamento do Estado.

Ferrajoli vai além e fulmina o fundamento das medidas cautelares pessoais estribado no perigo de fuga do suspeito, ressaltando que, na sociedade atual, informatizada e integrada, é de extrema dificuldade uma fuga definitiva. De outra parte, bastaria uma vigilância mais acentuada sobre o imputado, nos moldes de uma liberdade vigiada, como na antiga Roma, para evitar a sua evasão.

A alegação de fundado temor também não deve bastar para a decretação da cautelar, pois o que é temor ainda não é realidade. Como se não bastasse, em geral a fuga ocorre pelo perigo da prisão cautelar, mais do que pelo perigo da condenação. Ou seja, o desrespeito ao princípio da presunção de inocência é o motivador das evasões, um dos vetores do sentimento de impunidade arraigado na sociedade brasileira. Assim, tem-se um verdadeiro círculo vicioso, que, ao mesmo tempo, viola as garantias fundamentais do cidadão e conduz ao descrédito das instituições democráticas.

As finalidades que não dizem respeito à proteção do conteúdo probatório dos autos ou à aplicação da lei penal cumprem missões diferentes e estranhas à instrumentalidade e desnudam caracteres relacionados às medidas de segurança e à aplicação de penas antecipadas. Assim sucede quando se decreta uma prisão preventiva para impedir a reiteração delitiva ou para satisfazer as exigências sociais de segurança quando o delito tiver causado "alarma social".

Portanto, a prisão cautelar não pode coexistir com (e muito menos significar) a execução antecipada da pena, inadmissível ante o princípio da presunção de inocência. A cautelar pessoal deve ser a barreira protetora do processo, incidindo apenas no caso de ameaça à formação da prova ou para a garantia da aplicação da lei.

A violência estigmatizadora que significa a prisão cautelar só pode ser aceita num quadro tal que seja absolutamente inevitável, a fim de proteger as provas ou garantir a aplicação da lei.

Ibañez aduz que a prisão cautelar por ameaça ao material probatório é aquela que menos estigmatiza o sujeito passivo, pois, no caso, a assimilação de imputado a culpável se dá em menor grau. E, embora se argumente que um imputado inocente também poderia violar o material probatório para assegurar sua absolvição, tal fato só demonstraria que a medida cautelar em si mesma careceria de implicações culpabilizadoras.

E, mesmo no caso de ameaça ao conteúdo probatório que se quer formar, a cautelar pessoal pode ter um caráter limitado, pois "una exigencia de esta clase puede verse satisfecha, mejor que por la prisión cautelar, por el simples traslado coactivo del imputado ante el juez y su detención por el tiempo estrictamente necesario - horas o al máximo días pero no años - para interrogarlo en una audiencia preliminar o en un incidente probatorio y quizá para realizar las primeras comprobaciones acerca de sus disculpas".

Ademais, a cautelar não tem razão de existir senão até a fase instrutória (exceto se for para garantir a aplicação da lei), no instante em que se dá a coleta probatória, a fim de evitar a interferência ilícita do imputado. Após, estando o material probante em mãos do magistrado, a medida cautelar pessoal se torna inócua, pois toma forma de pena antecipada, ofendendo a presunção de inocência, garantia maior da liberdade individual.

Por conseguinte, as regras do art. 594 do Código de Processo Penal, que provém do período autoritário de Vargas e também do governo castrense, e da Lei 8.072/90 (art. 2.º, § 2.º), que trata dos crimes hediondos, não podem ser aceitas, pois ofensivas ao texto constitucional de 1988.

Como refere Luiz Flávio Gomes, a prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória só pode ocorrer, se estiverem presentes os requisitos da cautelaridade e a necessidade imperiosa de sua decretação.

Desse modo, só existe razão para a restrição da liberdade antes do trânsito em julgado e após sentença condenatória recorrível, se estiver presente uma situação cautelanda, que legitime o pedido de prisão e o posterior decreto do juiz. Refira-se ainda que tal concepção não é nova, pois é aceita inclusive por precedentes dos Tribunais Superiores.

Assim também em relação à prisão em virtude de decisão que confirma a sentença condenatória ou que decorre de condenação em grau recursal. Ora, neste caso, tem-se evidente execução antecipada da pena, pois ainda não transitou em julgado a sentença. Na hipótese, a Lei 8.038/90 (art. 27, § 2.º), que diz que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo, deve ser interpretada conforme a Constituição Federal, que garante a presunção de inocência. Desse modo, se o réu não pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado, razão não há para a prisão, se a mesma não decorre de uma situação cautelanda. Qualquer decisão que cerceie a liberdade do réu apenas com base em decisão condenatória, sem trânsito em julgado, não afeta apenas a presunção de inocência, como também arranha a ampla defesa e o contraditório, que acabam enfraquecidos.

Diante do exposto, configura um completo e total despropósito a decretação da prisão, pouco importando se com caráter de execução provisória de pena, após a instrução criminal.

Não se deve esquecer, contudo, do escólio de Carnelutti, quando trata da prisão por ameaça às provas:

"...No se olvide que, si el aislamiento ayuda a impedir que el imputado realice maniobras deshonestas para crear pruebas falsas o para quitar de en medio de pruebas verdaderas, más de una vez perjudica a la justicia porque, por el contrario, le quita la posibilidad de buscar y de proporcionar pruebas útiles para hacer conocer al juez la verdad".

Assim, não se pode negar o custo elevadíssimo da medida cautelar, razão pela qual ela se caracteriza como um verdadeiro remédio trágico, capaz de causar mais danos ao paciente, ainda enquanto busque a justiça.

A prisão é um terrível gravame para o sujeito passivo que a sofre, pois estigmatiza e deforma, influindo de forma predatória e negativa na imagem do indivíduo.

É inafastável, dessa forma, a exigência de que a prisão cautelar seja decretada apenas se estiver sustentada no seu requisito ( fumus comissi delicti) e com fundamento (periculum libertatis) na ameaça real, evidente e incontrastável à integridade da instrução processual ou à aplicação da lei penal.

Do contrário, haverá de ser levada em conta a assertiva de Concepción Arenal, pois "imponer a un hombre una pena tan grande como es la privación de libertad, una mancha en su honra como es haber estado en la cárcel, y esto sin haberle probado que es culpable, y con la probabilidad de que sea inocente, es cosa que dista mucho de la Justicia".

Embora pareça uma quimera, como o foi um dia a luta pela humanização do Direito Penal, a concepção das medidas cautelares pessoais baseada nos direitos humanos e na constitucionalização do processo é irreversível, pois baseada na razão e nos princípios da liberdade e da tolerância, alicerces da sociedade atual.


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Artigo publicado no Jornal do Comércio.

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